世礼海商海事简报

贸易企业在代理采购过程中的风险防范



【摘要】贸易企业凭借资金优势介入到买卖双方实际的货物购销环节,通过提供贸易融资服务而从中获益。贸易企业在代理过程中会遇到诸多风险,本文通过对实务案例的分析,提出几点风险防范的措施。
 
一、贸易企业的代理采购行为模式及特点
       本文所述的贸易企业的代理采购行为,是指一些贸易企业凭借其资金优势介入到买卖双方实际的货物购销环节,通过提供贸易融资服务而从中获益。
       我们以贸易企业代理买方采购为例对这种模式一般流程进行说明:首先,购销中买方以委托方的身份与贸易企业签订代理采购协议,然后,贸易企业根据代理采购协议的约定,与购销中的卖方签订买卖(购销)合同(以下简称“实际购销合同”)并在该合同项下担任买方的角色,一般地,为了操作需要,贸易企业同时还会与委托方签订一份与实际购销合同“背靠背”的购销合同(以下简称“形式购销合同”)并在该合同项下担任卖方的角色,最终,各方进行实际履行并结算。
       在这种模式下,资金的流向为“买方——贸易企业——卖方”,货物的流向为“卖方——贸易企业——买方”,发票的流向为“卖方开具以贸易企业为抬头的发票给贸易企业,贸易企业再开具以买方为抬头的发票给买方”。此外,此种模式下,卖方与贸易企业往往不存在现实交付,而为拟制交付(拟制交付,指出让人将标的物的权利凭证(如仓单、提单)交给受让人,以代替将物现实交付的一种特殊交付方式),贸易企业接受后再通过拟制交付的方式将货物交给买方。
 
二、贸易企业在代理采购过程中的风险
1、诈骗
       如前所述,由于贸易企业在货物的接受上往往是通过拟制交付完成的,因此,贸易企业在代理过程中首先遇到的风险就是诈骗,此种风险在贸易企业与卖方、买方不在同一个行政区属内时更高。卖方完全可以通过虚假的仓单、提单骗取贸易企业的兑付,此种诈骗甚至不需要买方的配合亦可完成,例如前几年闹得沸沸扬扬的上海钢贸企业案件。
2、购销还是代理之殇
       贸易企业除了要面对买方和或卖方的诈骗外,在民商事领域,还面临着“诉权是否成立”的尴尬风险。说其“尴尬”,是因为:一方面,“代理”身份可以让贸易企业在面临产品质量方面的索赔时免责(当然前提条件是“代理”身份被认定),但是,另一方面,鉴于该模式的操作特点,贸易企业如果想维护自己权益时,却又显得十分被动,即,由于操作上的固有特点,贸易企业在遭遇诉讼时,会遇到被告在法律关系认定上的强有力的挑战——贸易企业认为自己的法律地位是买方,则被告方会主张贸易企业是受托人,应该由委托方来行使买方权利;如果贸易企业认为自己的法律地位是受托人,则被告方会主张贸易企业是买方应承担买方的义务,导致贸易企业在诉讼中处于不利的地位。
       厦门市某基层法院审理的一起某贸易企业诉某钢厂的案件就是对贸易企业的上述“被动”很好的诠释,该案的基本背景如下图所示,某贸易企业作为(买方的)代理人向某钢厂付款后,某钢厂由于违约未能交付货物,贸易企业考虑到买方无力偿还,就向某钢厂起诉要求返还货款,该基层法院最终以某贸易企业仅是代理人而对某钢厂以无诉权为由驳回了某贸易企业的诉讼。(另,该案贸易企业上诉后,中院裁定要求基层法院进行实体审理,认为该案贸易公司与钢厂之间的购销合同能否直接约束实际买方和钢厂属于实体问题,应该进行实体审理,目前该案一审是否下判不明。)
       该基层法院作出该判决的依据是《合同法》第402条的规定:“受托人以自己的名义,在委托人的授权范围内与第三人订立的合同,第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的,该合同直接约束委托人和第三人,但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。”
       根据该条款,在具体案件中,受托人是否为代理人的构成要件有二:第一,是“第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系”;第二是,受托人和第三人之间没有依据认定“该合同只约束受托人和第三人”。
  本案中,某钢厂提交了相关证据证明某贸易企业符合上述要件,进而被基层法院认定某贸易企业系代理人,应该由实际买方来向钢厂主张权利,并据此驳回贸易企业起诉。虽然中院裁定要求区院进行实体审理,只要该基层法院对该问题的法律认定没有改变,贸易企业仍然会败诉,只不过裁判结果不是原来的裁定驳回起诉而是驳回诉讼请求。
 
三、贸易企业在代理采购过程中的风险防范
       综上,我们认为,从事类似业务的贸易企业在操作过程中如欲防范相应的风险,可采取以下措施:
1、应当注意审核买卖双方的资信情况,根据笔者的经验,这是防范风险发生的最好措施。
2、核查货物的真实性——包括但不限于是否真实存在,是否一物数卖?甚至考虑是否可将货物存于非卖方控制的仓库。
3、谨慎接受“拟制交付”。
4、评判具体交易下各种风险产生的可能性大小,并根据各种风险可能性的大小,评判哪种法律地位认定对己方最有利,并据此制作强化有利于该法律地位认定的证据。当然,这里有很多经验和技巧,简单来说,如更希望各方认可自己的受托人身份,应通过合适的方式强化“第三人(和受托人签定合同的非委托的一方)订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的”避免有确切证据证明该合同只约束自己和第三人;如更希望与第三人建立直接的法律关系而可以直接向第三人主张权利,可以通过合适的方式强化“有确切的证据证明该合同只约束受托人和第三人”。具体的经验和技巧,将另文讨论。

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