世礼海商海事简报

外贸代理业务适用《合同法》402条的问题及解决



       在合同法颁布之前,外贸代理公司作为外贸合同一方,一旦发生委托人违约而导致外贸代理公司对外商违约的,外贸代理公司往往面临外商的高额索赔。外贸代理公司收取微薄的代理费,却承担巨大的风险,收益与风险极度失衡。正是在此背景下,合同法在制定时引入了英美法的隐名代理制度和不公开本人身份的代理制度,形成了第402条和第403条的规定①,以期保护外贸代理公司的利益。其中402条规定,“受托人以自己的名义,在委托人的授权范围内与第三人订立的合同,第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的,该合同直接约束于委托人和第三人,但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外”。
       但是,对于《合同法》402条该如何运用,多数外贸代理公司并未深入研究。对于哪些业务情形应当排除402条但书条款的适用、哪些业务情形应当适用402条但书条款,外贸代理公司往往未做严谨研究,而想当然的引用402条,结果却是适得其反。本文分析的前提是建立在外贸代理公司的委托人可能存在丧失履约能力的风险,否则,如外贸代理公司在遭受损失时,完全有机会向委托人追偿到位,已无探讨适用《合同法》402条的必要。
一、问题的提出
 
题述业务模式是实践中常见的一种外贸代理模式,在该模式下:
       1、假定外贸代理公司未收到货款,也未向国内企业支付货款。如国内企业以买卖合同关系起诉外贸代理公司支付货款,外贸代理公司能否主张系中间商的代理,引用402条以规避责任?
       2、假定外贸代理公司已根据中间商指示向国内企业垫付货款,如果中间商越过外贸代理公司,直接指示国内企业向中间商交付货物、或者指示物流商交付提单等物权凭证、或者指示外商将货款付到中间商指定的其他账户,导致外贸代理公司丧失货权、未收货款,外贸代理公司能否以其与第三人之间的名义合同关系向国内企业、物流商或外商追责?
       3、假定外商以货物质量问题、逾期交货等违约事由向外贸代理公司索赔,外贸代理公司能否主张系中间商的代理,引用402条以规避责任?
二、问题的分析
       以上问题看似相互矛盾,实际上反映了外贸代理业务的常见风险,即外贸代理公司一方面想当然的认为可以随时引用《合同法》402条、排除但书条款来抗辩买卖合同的责任,另一方面又忽视了此情形下存在丧失货物控制权的风险。笔者认为,外贸代理公司只有谙熟《合同法》402条法律理论,才能在不同业务中灵活运用,真正达到有效规避风险的目的。
1、《合同法》402条关于合同直接约束于委托人与第三人的适用条件
       从《合同法》402条的内容来看,对于受托人在主张合同直接约束于委托人和第三人情形时,《合同法》为了兼顾保护第三人的利益,设定了较为严格的条件:
       第一,受托人需在委托人的授权范围内与第三人订立合同。如果受托人与委托人约定授权不明的,事后又无法取得委托人确认的,恐很难主张已取得合法授权。譬如,外贸代理公司为了退税需要,往往与委托人签订法律关系及授权范围较为模糊的《合作协议》或背靠背买卖合同,以致在主张适用402条时存在极大障碍。
       第二,第三人需清楚地知道受托人与委托人之间的代理关系②。也就是说受托人不应仅仅披露其是代理人的身份,还应当向第三人披露委托人的具体身份。该条款排除了《国际货物销售代理公约》规定的“理应知道”情形③。
       第三,第三人是在订立合同时就已知道受托人与委托人之间的代理关系;如果在订立合同的当时不知道,而是事后知道代理关系的,则不适用本条的规定。即,受托人不能以合同订立后,因委托人直接参与了合同的履行(譬如指示交货等),而主张或推定第三人知道并认可合同直接约束于委托人与第三人之间。
       第四,不存在有确切证据证明该合同只约束受托人与第三人的情形,需排除但书条款的适用。
       从以上分析来看,对于能否适用402条以达到直接代理的效果(合同直接约束于委托人和第三人),受托人承担较重的举证责任。一旦无法证明所涉业务符合以上几个条件,并不当然能规避买卖合同项下的责任。在笔者查阅的涉及外贸代理业务的买卖合同纠纷案件中,绝大多数案例都以外贸代理公司未能举证在合同签订时,第三人知道外贸代理公司与中间商之间的代理关系,而判令其承担与国内企业买卖合同的付款义务。
2、外贸代理公司是否当然享有货权、有权收取货款?
既然外贸代理公司作为委托人的代理与第三人订立合同,假定没有证据适用但书条款,则合同关系直接约束委托人与第三人。此时,无论是根据民法代理制度,还是委托合同的规定,由于代理行为(合同)的后果是由委托人承受,外贸代理公司取得货物或货权凭证也需交付给委托人。所以,委托人以本人身份直接向第三人主张货权、收取货款是业务性质所赋予的权利。可见,外贸代理公司如果未在与委托人及第三人的合同中对货权问题进行明确,并不当然享有货权。
       当然,在涉及海上货运代理或海上货物运输合同纠纷时,委托人是否有权越过外贸代理公司(提单记载托运人)直接领取提单或指示电放货物,在实务中仍存在争议,本文对此不再探讨。
3、外贸合同适用法律问题
       需要注意的是,我们在讨论402条的适用时,是建立在适用中国法的前提下。但是,在外贸合同纠纷中,由于合同一方当事人为外商,部分履行行为发生在境外,具有明显涉外因素。此时,需要考虑外贸合同对于纠纷解决的适用法律是否有约定;如果外贸合同未约定适用中国法,还需考虑冲突规范及准据法,并不当然适用中国法。可见,面对外商的索赔,外贸代理公司并不当然可以引用402条进行抗辩。
三、问题的解决
通过以上分析可知:
       就第1个问题,如外贸代理公司引用《合同法》402条,主张合同直接约束于委托人与第三人之间的,外贸代理公司首先需与委托人签署明确的协议或授权书,确认受托权限;其次,在与第三人签订合同时,应在合同中、或以补充协议或声明函等形式,确认第三人知道外贸代理公司与委托人的代理关系,同意合同直接约束于委托人与第三人之间。
       就第2个问题,如外贸代理公司要主张与第三人合同项下的货权,则必然要适用402条但书条款,“有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人”。即,在该业务模式下,外贸代理公司则应当在与第三人的合同中考虑加入“无论本合同任一方是否作为受托人签署本合同,本合同仅约束于签约双方”,同时在与委托人的合同中也应明确外贸代理公司对货物的控制权,限制委托人的任意解除权,以免被釜底抽薪。
       就第3个问题,除了需排除合同约束于外贸代理公司与外商之间之外,外贸代理公司还应当争取在外贸合同中直接约定适用中国法。在无法约定适用法律时,也应当将仲裁地或法院地约定在中国,以便有机会通过冲突规范变相地将准据法锁定为中国法,才能达到适用合同法402条以规避合同责任的目的。
结语
       从以上几个问题可以看出,同样是外贸代理业务,面对不同的结算方式、不同的对象,外贸代理公司的风险点完全不同,如何运用《合同法》402条也完全不同。外贸代理公司应当根据具体业务情况,寻求专业人士设计交易模式及合同条款,才能确实有效规避风险。
就以上几个问题,相信有心的读者一定会发现外贸代理业务在适用402条时存在的矛盾:外贸代理企业如排除但书条款的适用,因合同直接约束于委托人,则无法实现对货权的控制;如适用但书条款,虽然实现对货权的控制,但无法再抗辩合同约束委托人。因此,笔者再追问一个问题,外贸代理公司是否有机会通过交易模式及合同条款的设计,达到既保障其货物控制权,又不承担与第三人合同的风险呢?此问题留待有兴趣的业内人士一起探讨。
注释:
①:全国人大法制工作委员会民法室.《中华人民共和国合同法》立法资料选.北京:法律出版社, 1999年,第266页.
②胡康生主编.《中华人民共和国合同法释义》.北京:法律出版社,1999年,第573-574页.
③《国际货物销售代理公约》是由国际统一私法协会起草,于1983年2月通过,但目前尚未生效,我国也尚未加入。该公约第12条规定,“代理人于其权限范围内代理本人实施行为,而且第三人知道或理应知道代理人是以代理身份实施行为时,代理人的行为直接约束本人与第三人,但代理人实施该行为只对自己发生拘束力时(例如所涉及的是行纪合同),不在此限”。
 

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