8月1日12时，经过三个月的伏季休渔期，福建省迎来了第一波开禁，桁杆拖虾、笼壶类、刺网和灯光围（敷）网作业渔船竞相入海。今日12时，北纬26度30分以南的我省海域以及小型张网作业渔船、捕捞辅助船已迎来第二波开禁，沉寂了三个月的福建沿海渔港即将迎来万舸争流的壮大场面。
为保障高效捕鱼，渔船出海作业周期普遍在一至三个月不等，远洋作业渔船甚至在更长时间内无法靠岸返航，这意味着渔船出海作业期间的加油续航具有显著必要。据了解，我国中小型渔船平均每年所需柴油量在200吨以上，我省渔船出海作业所需柴油普遍来源于海上加油补给。
基于海上作业的特殊环境及捕鱼的经济成本，要求渔船出海后返航到沿海地区的正规加油站加油并不实际。然而，我国海上加油产业发展较缓，中国石油、中国石化等大型油企暂时未能设立海上加油站点，也无法提供海上加油补给船等服务，因此长期以来海上渔船的油品续航只能依赖于海上无合法手续的成品油供给保障。近年来，海上成品油走私犯罪日益猖獗，渔船出海补给走私油也成为执法机关的重点打击对象。那么，渔船在海上加油作业的行为，是否一定涉嫌走私犯罪呢？要探讨是否涉嫌走私犯罪，首先应明确海关监管范围和监管权限。我们认为，我国海关的海上监管范围仅限于领海。在毗连区和专属经济区内，海关不具有完全的监管权，不完全适用我国海关法。海关法的空间效力是指海关法适用的全部领域。关境即一国海关法实施的全部领域……我国海关法的空间效力范围是我国的关境，具体说来，亦即除香港、澳门、台、彭、金、马地区以外的包括领陆、领空、领水在内的全部领土以及延伸意义上的领土——我国的国际航行船舶、民用航空器。[1]
由此可知，我国海关法的空间效力范围是我国的关境，而我国关境小于国境，国境以外的毗连区和专属经济区，不属于我国关境范围，不完全适用海关法。国际法上的毗连区制度，是为了维护沿海国自身的利益，为更好地防止和惩治违法犯罪行为，而将沿海国的部分管辖权利扩大适用到领海以外的一定区域。在毗连区内，沿海国虽然没有完全的国家主权，但是可以对某些违法犯罪行为采取必要的预防和惩治的措施。《领海及毗连区法》第十三条 中华人民共和国有权在毗连区内，为防止和惩处在其陆地领土、内水或者领海内违反有关安全、海关、财政、卫生或者入境出境管理的法律、法规的行为行使管制权。
由此可知，海关在毗连区内享有的管制权重在“防止和惩处”，而非与领海内一样对走私行为具有完全的监管权。毗连区上的部分行为可以受海关监管，但此类行为仅限于“在领土范围内违反海关管理法律法规”的行为。除此之外，海关在毗连区范围内无监管权。
我国对专属经济区和大陆架享有部分主权权利，该部分权利是针对自然资源而言。专属经济区范围内，海关只对其中的人工岛屿、设施和机构行使管辖权。《专属经济区和大陆架法》
第三条 中华人民共和国在专属经济区为勘查、开发、养护和管理海床上覆水域、海床及其底土的自然资源，以及进行其他经济性开发和勘查，如利用海水、海流和风力生产能等活动，行使主权权利。中华人民共和国对专属经济区的人工岛屿、设施和结构的建造、使用和海洋科学研究、海洋环境的保护和保全，行使管辖权。
第四条 中华人民共和国为勘查大陆架和开发大陆架的自然资源，对大陆架行使主权权利。中华人民共和国对大陆架的人工岛屿、设施和结构的建造、使用和海洋科学研究、海洋环境的保护和保全，行使管辖权。
第八条 中华人民共和国在专属经济区和大陆架有专属权利建造并授权和管理建造、操作和使用人工岛屿、设施和结构。中华人民共和国对专属经济区和大陆架的人工岛屿、设施和结构行使专属管辖权，包括有关海关、财政、卫生、安全和出境入境的法律和法规方面的管辖权。
结合上述规定可以看到，专属经济区及大陆架都存在人工岛屿、设施和结构，根据体系解释，结合立法原意，第八条第二款规定的海关管辖权所对应的人工岛屿、设施和结构不应仅限于大陆架，而应包括专属经济区在内。根据《联合国海洋法公约》（以下简称《公约》）第六十条“专属经济区内的人工岛屿、设施和结构”第2项的规定，沿海国仅对专属经济区内的人工岛屿、设施和结构享有包括海关在内的专属管辖权。我国《专属经济区和大陆架法》系以《公约》为依据的，内容未超出《公约》的范围，因此我国在专属经济区范围内的主权权利不超过《公约》规定的权利范围，也即，我国海关仅对专属经济区内的人工岛屿、设施和结构享有专属管辖权。1997年的“赛加号案”，是联合国海洋法法庭成立以来受理的第一起案件，对以后的案件具有重要的先例价值，其判决的认定是海洋法领域的重要标准。国际海洋法法庭经过实质审理认为几方将海关法适用于部分专属经济区违反《联合国海洋法》，因此逮捕油轮违法。国际海洋法法庭在“赛加号案”中判决认定“将海关法适用于部分专属经济区违反《联合国海洋法公约》规定。”根据渔船加油地点和作业地点可能存在的不同区域，我们梳理出以下6种情形进行探讨。结合《海关法》相关规定，海关进行监管均有一个共同前提条件，即货物、物品的进出境。从《海关法》第八十二条可以看出，涉税型走私行为必须同时满足以下构成要件：①违反《海关法》及有关法律法规；②逃避海关监管；③偷逃应缴税款，其中逃避海关监管为核心要件。《海关法》
第八条 进出境运输工具、货物、物品，必须通过设立海关的地点进境或者出境。在特殊情况下，需要经过未设立海关的地点临时进境或者出境的，必须经国务院或者国务院授权的机关批准，并依照本法规定办理海关手续。
第十七条 运输工具装卸进出境货物、物品或者上下进出境旅客，应当接受海关监管。
第二十一条 沿海运输船舶、渔船和从事海上作业的特种船舶，未经海关同意，不得载运或者换取、买卖、转让进出境货物、物品。
第八十二条 违反本法及有关法律、行政法规，逃避海关监管，偷逃应纳税款、逃避国家有关进出境的禁止性或者限制性管理，有下列情形之一的，是走私行为：（一）运输、携带、邮寄国家禁止或者限制进出境货物、物品或者依法应当缴纳税款的货物、物品进出境的。
如前所述，领海属于我国关境范围，而毗连区和专属经济区不在我国关境范围内。因此在绕关型走私犯罪中，走私船舶一旦进入领海，即可被认定船上所载的货物、物品完成了走私入境行为，成立走私犯罪既遂，这也是当前司法实践的普遍认知。
回到本文讨论的情形中，在前三种行为类型下，不论渔船在哪个区域内加油，最终都携带油品进入领海捕鱼作业，船上油品一旦完成入境行为即属于进境货物，那么携带油品进入领海的船舶便是走私行为的实行者。在第2和第3种行为类型中，渔船加油地点在领海范围之外，后携带油品进入领海捕鱼作业，此时渔船亲自实施了走私入境行为，是走私犯罪的实行者。在第1种行为类型中，渔船加油和作业的地点都在领海范围内，因此携带油品进入领海的上游“中巴”或“小巴”才是走私犯罪的实行者。在这种情况下，渔船明知对方所载油品无合法来源，仍购买自用的，构成间接走私。《刑法》第一百五十五条 下列行为，以走私罪论处，依照本节的有关规定处罚：（一）直接向走私人非法收购国家禁止进口物品的，或者直接向走私人非法收购走私进口的其他货物、物品，数额较大的。
第一百五十三条第三款 对多次走私未经处理的，按照累计走私货物、物品的偷逃应缴税额处罚。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2014〕10号）第十六条 个人走私普通货物、物品，偷逃应缴税额在十万元以上不满五十万元的，应当认定为刑法第一百五十三条第一款规定的“偷逃应缴税额较大”。
在前三种行为类型下，若渔船属于个人所有，购买走私成品油偷逃税款达到10万元以上，即构成犯罪。由于成品油计核税款的方式较为复杂，具体测算方式可参考（海上走私成品油案件法律问题研究 | 礼念）。
需特别注意，这里的购买量并不限于单次购买，而是累计计算，多次购买走私成品油，计核税款累计超过10万元的，就已达到走私犯罪的起刑点，可能被有关机关追究刑事责任。
在前文讨论的第2和第3种情形中，渔船携带油品进入领海作业构成走私犯罪，若渔船在进入领海前已使用消耗了部分补给油品，那么此时的走私数量应如何认定呢？这就取决于——渔船在未进入领海之前使用消耗补给油品的行为能否被认定为走私行为。司法实践对此存在争议，部分执法机关认为，渔船归属于我国，即便是在我国毗连区或专属经济区进行捕鱼作业，最后也将回归境内，自始至终都是在我国境内从事生产经营活动，因此渔船选择海上补给以替代岸上正规补给，直接侵害了我国的关税利益。我们对此持否定观点，这种看法忽视了走私犯罪的行政犯属性，是以朴素的价值观念简单认定申报纳税的义务来源。而事实上，如何界定纳税义务以及是否构成走私犯罪应紧紧围绕相关海关法规，这样才能准确理解我国的海关监管制度。如前所述，毗连区和专属经济区不属于我国关境范围，只有货物、物品涉及进出关境，才属于海关监管范围，行为人才对应地形成缴纳税款的义务。因此在本文讨论的后3种行为类型中，渔船在领海外补给油品，同时也在领海外使用消耗，其所加的油品未实际进境，也无进境意图，本就不属于海关监管范围，何来逃避海关监管之说？海关对于监管范围之外的货物、物品本就不具有对其征税的权利，渔船也无从产生申报纳税的义务，对应地，我国海关监管制度和关税制度就不存在被侵害的空间，相关行为便不具有刑法上的法益侵害性。
虽然渔船终将携带部分油品返航靠岸，但此时该部分油品主要为少量自用燃料，社会危害性较小，根据刑法谦抑性原则，该行为不具有刑事打击的必要性，同时，该部分走私数量查证难度极大，该行为也基本不具备刑事追究的可能性。
司法实践中，部分执法机关不区分渔船加油和作业的地点，将领海之外的加油用油行为一网打尽，笼统认定为走私，我们认为这种做法有违罪刑法定原则。
《最高人民法院、最高人民检察院、海关总署打击非设关地成品油走私专题研讨会会议纪要》（署缉发【2019】210号，以下简称《会议纪要》） 行为人与他人事先通谋或者明知他人从事走私成品油犯罪活动，而在我国专属经济区或者公海向其贩卖、过驳成品油的，应当按照走私犯罪的共犯追究刑事责任。
经过检索我们发现，过往的走私成品油案件中，将在毗连区或专属经济区内过驳成品油的中巴定罪处罚的依据在于，接驳的船舶计划或已经实施走私入境行为，符合《会议纪要》的打击精神。但本文探讨的后3种行为类型中，渔船接驳油品后直接在领海外消耗使用，不存在走私入境的行为和意图，不同于上述情形，过往的有罪案例不具备参考性，我们也暂未找到类似情形下渔船被追究刑事责任的案例。值得一提的是，国家机构改革后，海上执法权力归属海警局，但评价是否构成走私犯罪还应依据现有海关法及相关法规。尽管本文认为，渔船在领海外加油用油的行为不在海关监管范围内，无法成立走私犯罪，但司法实践中该行为定性确实存在争议，在当前严厉打击走私犯罪的执法尺度下，部分地区的执法机关已将矛头对准此类行为。
况且，不少渔船在海上补给加油、享受低价油带来价差的同时，每年还向政府部门领取油补，这一方面极大削弱了渔船海上加油的合理性，另一方面也充分暴露了我国油补发放政策存在的弊端。我们认为，国家在鼓励远洋作业的同时，应同步解决渔船的海上加油续航问题，参照周边沿海国家地区制定更合理的油补政策，如要打击当前实践中的争议行为，应通过加强立法的方式明确入罪，避免肆意扩大打击范围。在此也提醒各位，海上补给无合法手续的成品油涉嫌走私犯罪的风险较大，对于近海作业船舶而言，务必通过岸上补给正规油品，对于远洋作业船舶而言，可向供油公司油库加载保税油料。切莫心存侥幸、以身试法，一旦触及犯罪，不仅可能遭受巨额罚金，甚至免不了牢狱之灾，得不偿失。
黄志勇律师，世礼律师事务所高级合伙人、管理委员会主任、世礼海法研究中心执行主任，海关事务与贸易合规团队负责人。黄律师主要从事企业日常海关事务管理与咨询，关务合法合规性评估，知识产权海关保护，海关稽查应对，海关行政复议、行政诉讼等涉诉代理以及走私犯罪案件辩护等业务。
吴迪颖，世礼律师事务所律师，海法思享会原创团成员，世礼海关事务与贸易合规团队主要成员之一。吴律师自入行以来专注于刑事法律业务，在走私犯罪辩护与海上执法领域有深入研究，曾协助办理多起重大、疑难案件，截至目前，已参与处理七十余起刑事案件，具有较为丰富的刑事办案经验。
立足于国家“海洋强国”发展战略，率先聚焦海洋执法领域，致力于打造行业领军专业品牌，是福建世礼律师事务所重点开发的新兴业务领域。
专注于海洋执法类法律事务，为各类涉海单位、个人提供一体化、全方位和多层次的涉海法律服务，涵盖海上刑事案件辩护、大宗涉案财物返还、涉海企业合规建设与刑事风险防范等，更懂涉海法务规则，更懂裁判官。
